A kapacitást nyújtó szervezetekre történő támaszkodás lehetősége az alkalmassági feltételeknek való megfelelés érdekében az Európai Bíróság jogfejlesztő tevékenysége eredményeképpen jelent meg az uniós jogban, majd ennek következtében a magyar közbeszerzési szabályozásban.

Az eredetileg egyébként teljes mértékben kedvező irányú jogfejlesztő tevékenység (egy leányvállalat pénzügyi alkalmasságának igazolása érdekében hadd támaszkodjon anyavállalatára) azonban sajátos eredményre vezetett: az Európai Bíróság ítéletében rögzített azon tétel következtében, miszerint a kapacitást nyújtó szervezetekre történő támaszkodás lehetőségét az ajánlattevő és az erőforrás-szervezet közötti jogi kapcsolat jellegére tekintet nélkül biztosítani kell, kiszabadította a szellemet a palackból: az ajánlattevők bármely más szervezet alkalmasságát felhasználhatták alkalmasságuk igazolásához.

Ez különösen azon országok közbeszerzési gyakorlatában okozott gondot (ideértve hazánkat is), ahol a leleményes ajánlattevők gyorsan rájöttek arra, hogy miképpen lehet a szabályt visszaélésszerűen alkalmazni: adni-venni kezdték egymás között az értékesebb alkalmassági igazolásokat (különösen a referenciákat); az ajánlattevők csak látszólag vonták be az erőforrást a szerződés teljesítésébe (például tanácsadóként nevesítve a referenciával ténylegesen rendelkező szervezetet), azaz úgy nyerték el a közbeszerzés teljesítésének lehetőségét, hogy valójában nem csak nem rendelkeztek az ajánlatkérő által megkövetelt korábbi tapasztalattal, de olyan szervezetet/személyt sem vontak be a teljesítésbe, aki rendelkezett a szükséges gyakorlattal.

A jogalkotó számos kísérletet tett arra, hogy az ajánlattevők által fellelt kiskaput bezárja, azonban a különböző megoldási irányok rendre kudarcot vallottak, nem egyszer éppen azért, mert szigorúbbnak bizonyultak az uniós jogi szabályozásnál, mely szükségessé tette, hogy a kérdéskört kevésbé megszorító módon kezeljék.

Így például a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2017. január 1-jéig hatályos 65. § (9) bekezdése a következőket rögzítette: "A külön jogszabályban foglaltak szerint előírt, szakemberek - azok végzettségére, képzettségére - rendelkezésre állására vonatkozó követelmény, valamint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra vonatkozó követelmény teljesítésének igazolására a gazdasági szereplő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet valósítja meg azt az építési beruházást, szolgáltatást vagy szállítást, amelyhez e kapacitásokra szükség van."

Mivel ezen megközelítés egyértelműen szigorúbb volt az uniós jogi lehetőségeknél, a Közbeszerzési Döntőbizottság D.169/32/2017. számú határozatában már hivatkozott a Kbt. 65. § (9) bekezdésének 2017. január 1-jétől hatályos előírására, mely enyhített az erőforrás-szervezet bevonásának mértékére vonatkozó követelményen: "Az e törvény végrehajtási rendeletében foglaltak szerint előírt, szakemberek - azok végzettségére, képzettségére - rendelkezésre állására vonatkozó követelmény, valamint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra vonatkozó követelmény teljesítésének igazolására a gazdasági szereplő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet olyan mértékben részt vesz a szerződés, vagy a szerződés azon részének teljesítésében, amelyhez e kapacitásokra szükség van, amely - az ajánlattevő saját kapacitásával együtt - biztosítja az alkalmassági követelményben elvárt szaktudás, illetve szakmai tapasztalat érvényesülését a teljesítésben."

Fentieket is figyelembe véve az előbb hivatkozott határozatában a KDB arra az álláspontra helyezkedett, hogy nem hogy csak nem kell magának az erőforrás-szervezetnek teljesítenie az egész referencia-követelménnyel érintett szerződéses részt, de még közvetlenül részt sem kell vennie a szerződés teljesítésében: elegendő, ha tanácsadási szolgáltatást nyújt az ajánlattevő részére a tárgyi szolgáltatás megszervezése és végrehajtása körében, ezzel megosztva szaktudását, szakmai tapasztalatait és javaslatait a felmerülő általános és egyedi kérdésekben, illetőleg az, ha megfelelő vezetői tapasztalattal rendelkező konzulenst delegál, aki a szolgáltatás ellátásának irányításában és ellenőrzésében vesz részt, a szolgáltatás nyújtásának ideje alatt egyre csökkenő mértékben.

A KDB által kialakított álláspont különösen azért érdekes, mert a határozatban a 2017. január 1-jétől hatályos szabályozás azon új előírását nem hivatkozták meg, amely szerint a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti kötelezettségvállalásnak a referenciákra vonatkozó követelmény teljesítését igazoló más szervezet tekintetében azt kell alátámasztania, hogy ez a szervezet ténylegesen részt vesz a szerződés teljesítésében.

Kérdéses, hogy vajon a szerződés teljesítésében való olyan közvetett részvétel, amely még alvállalkozói minőséget sem eredményez, megfelelhet-e a ténylegesség követelményének, és valóban alkalmas-e arra, hogy biztosítsa az ajánlatkérő számára az elvárt szakmai tapasztalat érvényesülését. E kérdés megválaszolása pedig azért különösen lényeges, mert a 2017. január 1-jétől hatályos törvényi előírások a kapacitást nyújtó szervezetek szerződés teljesítésébe való megfelelő mértékű bevonásának ellenőrzésére fokozott hangsúlyt helyeznek, így sem az ajánlattevői, sem az ajánlatkérői oldal szempontjából nem lényegtelen, hogy milyen módon lehet eleget tenni a törvényi követelményeknek.