Cikkünk célja, hogy a jogalkalmazási gyakorlat tükrében megvizsgáljuk az ajánlati ár aránytalanul alacsonnyá minősítésének viszonyítási alapjait.

A közbeszerzési törvény rendelkezései nem határozzák meg konkrétan az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás fogalmát. A minősítés tekintetében akként biztosít eligazodást a jelenlegi szabályozás miszerint kimondja, hogy egy ajánlati ár aránytalanul alacsony voltának megállapításához a megkötni tervezett szerződés tárgyát kell kiindulópontnak tekinteni. Nézzük, hogy érvényesül ez a szabály a gyakorlatban.

A Döntőbizottság D.740/20/2016. számú határozatában kimondta, hogy annak megítéléséhez, hogy a szerződés tárgya milyen ajánlati ár esetén valósítható meg, az ajánlatkérő a korábbi tapasztalataira, a becsült érték meghatározásakor figyelembe vett adatokra, valamint a piaci viszonyokra tud támaszkodni.

A Döntőbizottság gyakorlata alapján primátust egyik kiindulópontnak sem tulajdoníthatunk igazán, hiszen megközelítésük szerint, amennyiben a viszonyítási alapok bármelyike alapján az adott ellenszolgáltatás irreálisan alacsonynak mutatkozik, beáll az ajánlatkérő indokoláskérési kötelezettsége. Bizonyos esetekben - a történeti alapon valamiféle elsődlegességgel talán mégis bíró megközelítés - a becsült értékhez viszonyítás nem alkalmas a kérdés objektív eldöntésére. Ilyen eset állhat fenn akkor, ha az adott ügyben valamennyi  ajánlati ár jóval meghaladja a becsült érték összegét. A Döntőbizottság álláspontja szerint ebben az esetben a beérkezett ajánlati árakat másodlagosan egymáshoz lehet viszonyítani, mivel valamennyi ajánlattevőnek ugyanazon feltételek mellett kellett az ajánlati árat meghatároznia.

Az elsőfokú bíróság nem osztotta a Döntőbizottság fent hivatkozott határozatában rögzített álláspontját és 14.K.27.355/2016/33. számú ítéletében kimondta, hogy mivel a becsült érték jogszabályszerűen került meghatározásra, nem vitatott és az a szerződés tárgyával összhangban álló, így az aránytalanul alacsony ár megítélésének körében ez az érték az irányadó.  A bíróság ugyanakkor másodlagosan utalt arra is, hogy ha mégsem a becsült érték lenne az irányadó az aránytalanul alacsony ár meghatározásánál, akkor az érvényes ajánlatok számtani átlagárát kellene, mint kiinduló pontot figyelembe venni. Az ajánlatok értékének számtani közepétől való 17,5%-os eltérés a bíróság álláspontja szerint semmiképpen nem minősíthető aránytalanul alacsonynak. A bíróság szerint - a Fővárosi Ítélőtábla 4.Kf.27.473/2010/5. számú ítélete nyomán - legalább 30%-os eltérés szükséges a vizsgált ajánlati ár és a viszonyítási alap (legyen szó bármelyikről) között ahhoz, hogy kirívóan alacsony árról beszélhessünk.

Az ügy nem zárult le az elsőfokú ítélettel. A fellebbezés alapján eljárt Székesfehérvári Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatta, kimondva, hogy a Kbt. 72. § (1) bekezdése csak egyfajta orientációs vonatkoztatási pontot ad meg, miszerint az ajánlatkérőnek a megkötni tervezett szerződés tárgyára figyelemmel kell állást foglalnia az értékelési szempontként figyelembe vett ár aránytalanságát illetően. Egzakt módon megjelölt, és különösen a becsült érték elsődlegességét kijelölő viszonyítási alap, kiindulópont a törvény irányadó rendelkezéséből, annak szövegezéséből nem vezethető le, jogalkotói szándékból következően ez a megközelítés már meghaladottá vált. A Törvényszék kifejtette, hogy ha az eljárás megindítását megelőzően kalkulált becsült érték meghatározása körültekintően és szakszerűen elkészített költségvetésen nyugodott is, azonban tény, hogy az utóbb benyújtott valamennyi ajánlat ezen összeget lényegesen, nagyságrendileg meghaladta, vagyis az adott piacon aktuálisan mutatkozó kínálati árak az előzetesen kalkulált becsült érték reális viszonyítási pontként való figyelembevételét erőteljesen kérdésessé tették.

Álláspontunk szerint különösen megfontolandó ez a nézőpont az utóbbi időszakban tapasztalt, rövid idő (akár az ajánlattételi időszak) alatt, viszonylag jelentős piaci változást generáló gazdasági körülmények mellett.

Fentebb említést tettünk arról, hogy az ajánlatkérő a korábbi eljárások során szerzett tapasztalatait is figyelembe veheti a kérdés megítélésénél. A Döntőbizottság D.168/15/2022. számú határozatának alapját képező ügyben egy ilyen érvelés is megjelent az ajánlatkérő részéről. Az ajánlatkérő kifejtette, hogy az elmúlt tíz évben több alkalommal folytatott le azonos tárgyban közbeszerzési eljárást, továbbá figyelemmel kíséri más ajánlatkérő hasonló tárgyban kiírt közbeszerzési eljárásai eredményének alakulását is. A közbeszerzésben részt vevő gazdasági szereplők számát tekintve megállapítható, hogy a kezdeti években jellemzően egy ajánlat érkezett a tárgyban indított közbeszerzésekre, míg az utóbbi években élénkülés tapasztalható a piacon, mivel az előző évben lefolytatott eljárásban már három ajánlat érkezett, a tárgyi eljárásban pedig négy ajánlattevő nyújtott be ajánlatot. Az ajánlatkérő álláspontja szerint egy ilyen irányú változás az adott közbeszerzési piacon a korábbi, egyedüli ajánlattevőt is a piaci árak csökkentésére ösztönzi, különös tekintettel arra, hogy ha nem nyert a korábbi (becsült érték számításának alapjául szolgáló szerződés megkötésére irányuló) közbeszerzési eljárásban.

Az ajánlatkérőt terhelő indokoláskérési kötelezettséggel összefüggő viszonyítási pontok kapcsán a Döntőbizottság D./188/29/2022. és D./46.13/2022. számú határozataiban foglaltakat ajánljuk még a Kedves Olvasó figyelmébe.

A Kbt. 72. §-hoz fűzött indokolás szerint a gyakorlati tapasztalatok azt mutatták, hogy a 2011-es Kbt.-ben meghatározott – a becsült értékhez viszonyított - 20 %-os eltérés nem életszerű, és nem alkalmazható egységesen valamennyi beszerzés esetében. A Fővárosi Ítélőtábla 4.Kf.27.473/2010/5. számú, a bíróságok által többször hivatkozott ítélete még akként rendelkezett, hogy a 0-9%-os eltérésnél csekély, a 10-19%-os eltérésnél kisebb, 20-29%-os eltérésnél nagyobb, 30% és e feletti eltérésnél pedig kirívó (azaz aránytalan) eltérésről van a szó. Nézzük meg, hogyan alakult a viszonyítás alap és a százalékos mértékek kérdése a Döntőbizottság legfrissebb - tudomásunk szerint bírósági felülvizsgálattal nem érintett – határozataiban.

A Döntőbizottság D.168/15/2022. számú határozatban megállapította, hogy attól a körülménytől nem minősül a nyertes ajánlattevő ajánlati ára aránytalanul alacsonynak, hogy az érvényes ajánlatot benyújtó ajánlattevők ajánlati árához képest kevesebb, mint 20%-kal alacsonyabb (kis mértékben ugyan, de elmaradt a 20 %-os eltéréstől). D.141/29/2022. számú határozatában a Döntőbizottság részben eltérő álláspontra helyezkedett. A határozat rögzíti, hogy az 1. rész esetében a nyertes ajánlattevőn kívüli ajánlattevők és az ajánlatkérői egységárbecslés átlagától (137.259.112,5) a nyertes ajánlattevő ajánlati ára 22,5%-kal kevesebb. A 2. rész esetében a nyertes ajánlattevőn kívüli ajánlattevők ajánlati ára és az ajánlatkérői egységárbecslés átlagától (137.234.100.- Ft) a nyertes ajánlattevő ajánlati ára 22,5%-kal alacsonyabb. A 3. rész esetében a nyertes ajánlattevőn kívüli ajánlattevők és az ajánlatkérői egységárbecslés átlagától (133.836.000.-Ft) a nyertes ajánlattevő ajánlati ára 20,5 %-kal alacsonyabb. Ha figyelmen kívül hagyjuk az ajánlatkérő egységárbecslését, amely az eljárásban beérkezett legmagasabb ajánlatot is kb. 20 millió forinttal, a legalacsonyabbat pedig majdnem 50 millió forinttal meghaladja, az állapítható meg, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlati ára a többi ajánlattevő ajánlati átlagára (131.832.483.-) kb. 80,68 %-a az 1. részben, (129.081.650.- Ft) 82,40%-a a 2. részben és (123.984.500.-) 85,78%-a 3. részben. A Döntőbizottság álláspontja szerint a fentiek szerinti eltérés mindhárom rész esetében megalapozza a Kbt. 72. § (1) bekezdése szerinti jogintézmény alkalmazását.

A jogalkalmazói gyakorlat alapján tehát differenciált szempontrendszert kell figyelembe venni egy ajánlati ár aránytalanul alacsony voltának vizsgálata során.