Gazdasági Versenyhivatal (GVH) évek óta fokozott figyelmet fordít a (közbeszerzési) kartellekkel szembeni küzdelemre. A GVH sajtóközleménye szerint a 2017 elején megjelent "Kartellgyanús közbeszerzés?" című tájékoztató füzet az ajánlatkérőket hivatott segíteni a kartellek felismerésében és a GVH vizsgálatainak támogatásában, valamint a közbeszerzési eljárásoknak a kartellezés számára kedvezőtlen kialakításában.

Jelen bejegyzésünk alapjául a Közbeszerzési Döntőbizottság (KDB) közelmúltban közzétett D.397/22/2017. számú határozata szolgál, amely megerősítette, hogy jogszerű volt az Országos Rendőr-főkapitányság eljárást lezáró döntése, amelyben a bevezetőben hivatkozott tájékoztató füzetben ismertetett, komoly gyanúra okot adó jelek alapján - mondhatni páratlan módon - két ajánlattevőt kizárt a közbeszerzési eljárásból, megállapítva ajánlatuk érvénytelenségét a Kbt. 73. § (1) bekezdésének b) pontja alapján, figyelemmel a Kbt. 62. § (1) bekezdésének o) pontjára.

Ezen kizáró ok alapján az eljárásban nem lehet ajánlattevő az olyan gazdasági szereplő, akinek esetében az ajánlatkérő bizonyítani tudja, hogy az adott közbeszerzési eljárásban a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11. §-a, vagy az EUMSZ 101. cikkébe ütköző jogsértést követett el, kivéve, ha a gazdasági szereplő az ajánlat benyújtását megelőzően a GVH számára a magatartást feltárja és a bírság mellőzésére vonatkozó feltételek fennállását a GVH megállapította.

A Tptv. 11. § (1) bekezdése szerint tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások egyesülési jog alapján létrejött szervezetének, köztestületének, egyesülésének és más hasonló szervezetének a döntése, amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki.

A KDB hivatkozott határozatának alapjául szolgáló közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő az alábbi tények és cselekmények alapján találta bizonyítottnak a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok fennállását az eljárásban részt vevő két ajánlattevő tekintetében:

• a két ajánlattevő ajánlatát ugyanazon személy, ugyanazon időpontban nyújtotta be és a bontáson ezen személy a jogorvoslati eljárást kezdeményező kérelmező képviseletében volt jelen;
• a két ajánlattevő szakmai ajánlata szó szerint megegyezett (tartalmilag és szövegszerkesztési szempontból egyaránt);
• a legkedvezőbb, nyertes helyzetben lévő ajánlattevő nem pótolt jelentéktelen és könnyen pótolható hiányosságokat, lehetővé téve ezzel azt, hogy a jogorvoslati eljárást kezdeményező kérelmező, mint a következő legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevő legyen a közbeszerzési eljárás nyertese.

Kérelmező a jogorvoslati kérelmében arra hivatkozott, hogy az ajánlatkérő megsértette a jogszabályban előírt bizonyítási kötelezettségét, feltételezésekre és nem bizonyított tényekre alapozta a döntését.

Ajánlatkérő álláspontja szerint a felvilágosítás-kérésére előadott tisztázó válaszok nem nyújtottak megnyugtató, életszerű és ésszerű indokokat az eljárás során észlelt, a Tptv. megsértésére utaló tények tekintetében. Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban előadta, hogy az érintett kizáró okot kiüresítené, ha hatósági bizonyítékkal vagy határozattal lehetne csak kizárni az ajánlattevőket. Az ajánlatkérők nem rendelkeznek nyomozati jogkörrel, így értelemszerűen nyomozati cselekményeket sem tudnak végezni, ezért ezen tény figyelembevételével szükséges értelmezni a Kbt. hivatkozott rendelkezéseit.

A KDB rögzítette határozatában, hogy az érintett kizáró ok tekintetében a Kbt., illetve a 2014/24/EU irányelv sem ad pontos eligazítást, hogy az ajánlatkérőnek milyen megalapozott információk szükségesek ahhoz, hogy ezen döntését megalapozottan meghozhassa. A KDB - az ajánlatkérővel egyetértve - kifejtette, hogy az ajánlatkérők nem nyomozó hatóságok, így nyomozati cselekményeket nem végezhetnek. A kartelljogsértések esetében a bizonyítékok jellemzően rendkívül korlátozottak, általában nem áll rendelkezésre egyetlen, mindent eldöntő, egyértelmű, közvetlen bizonyíték, objektív, külső személy vallomása. Ennek megfelelően az ajánlatkérő kizáró okhoz vezető döntése jellemzően közvetett bizonyítékokon alapul, s így a következtetéseknek nagyobb szerep jut a jogsértés megállapításánál. A versenyjogsértés alátámasztása az ajánlatkérő feladata, a rendelkezésre álló egyes bizonyítékok logikai láncba fűzésével és az azokból levont okszerű következtetéssel megfelelően igazolhatja a jogsértés elkövetését.

A KDB álláspontja szerint a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok alkalmazásának nem lehet feltétele olyan körű bizonyítottság, amely a Kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontjában meghatározott döntések alapjául szolgálnak, hisz ebben az esetben a kizáró ok alkalmazhatatlan lenne. A jogalkotói szándék nyilvánvalóan arra irányult, hogy az érintett kizáró ok alkalmazásához elegendő legyen, hogy az ajánlatkérő a rendelkezésére álló eszközökkel tudja bizonyítani azt, hogy az adott ajánlattevők magatartásukat összehangolták a verseny jogellenes torzítása érdekében.

Kérelmező a KDB határozatának bírósági felülvizsgálatát kezdeményezte, ezért hamarosan megtudhatjuk, miként ítéli meg a felülvizsgálat során eljáró bíróság az ajánlatkérő döntését, illetve a döntés jogszerűségének KDB általi megerősítését.