Szilárd alapokra építsünk! Szigorodó gyakorlat a szerződésmódosítások jogszerűségével kapcsolatban – Dr. Szigeti-Szabó Andrea

Szilárd alapokra építsünk! Szigorodó gyakorlat a szerződésmódosítások jogszerűségével kapcsolatban – Dr. Szigeti-Szabó Andrea

2020. április 27.

Nem ismeretlenek számunkra az olyan szófordulatok, mint „a bontást követően derült csak ki”  vagy „a leszerelés után vált csak láthatóvá”, esetleg a „feltárás alapján volt csak észlelhető”. Számos közbeszerzési szerződés módosításának indoklásában találkozunk ezekkel a jól bejáratott kifejezésekkel. Vajon elegendő védelmet nyújtanak-e ezek a fordulatok az előre nem láthatósággal összefüggésben, vajon feloldják-e a kellő gondosság tanúsításának és a megfelelő alapossággal való előkészítésnek a  közbeszerzési követelményét?

A Döntőbizottság D.530/11/2019. számú határozatának tanulmányozásával választ kaphatunk a kérdéseinkre.

A jogorvoslattal érintett esetben ajánlatkérő építési tárgyú közbeszerzési eljárást folytatott le a Kbt. 115. § -a alapján. A közbeszerzési szerződés megkötését követően a szerződés módosítására került sor, amelyben a felek a kellő gondosság tanúsítása mellett előre nem látható pótmunkákra hivatkozással megnövelték a vállalkozói díjat és a pótmunkákkal összefüggésben a teljesítési határidőt is. A szerződésmódosítással összefüggésben a közbeszerzéshez támogatást nyújtó szervezet, mint hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati eljárást kezdeményezett. A hivatalbóli kezdeményező a jogorvoslati eljárásban kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt.-nek [1.] az eljárás alapos előkészítésére vonatkozó szabályait (Kbt. 28. §), valamint, hogy [2.] a szerződésmódosításra jogszerűtlenül, a Kbt. (Kbt. 141. § (8) bekezdés) megsértésével került sor.

Az eredeti kivitelezési szerződés alapján a vállalkozó feladatát képezte többek között az alábbi munkák elvégzése:

(1) a „HMV készítés a meglévő megmaradó elektromos vízmelegítővel történik”,

(2) „a meglévő/megmaradó betonaljzat kiegyenlítésre kerül”,

(3) „meglévővel megegyező számú aljzat (7 db) és villanykapcsoló (7 db) cseréje”,

(4) a „belső ajtók felújításra kerülnek felületkezeléssel” (műszaki leírás)”.

Mindezekből a Döntőbizottság szerint „az következik, hogy az ajánlatkérő az elektromos vízmelegítő megtartásával, a betonaljzat és a belső nyílászárók hibajavításával, aljzat, villanykapcsolók egy részének cseréjével eleve számolt.”

Ajánlatkérő és a vállalkozó a szerződésmódosítás szükségességét öt különböző indok köré építette.

Elsőként arra hivatkoztak, hogy „a szerződés teljesítése során derült ki”, hogy

(1) a „meglévő villamos bojlerek […] korrodálódtak”,

(2) az aljzatbeton „nagymértékű” kiegyenlítése szükséges”,

(4) a „beltéri nyílászárók […] elhasználódtak, felvizesedtek, elrohadtak […] hogy javításuk nem lehetséges, csere szükséges”.

Az (3) elektromos rendszerre vonatkozóan hivatkoztak továbbá arra, hogy a bontáskor derült ki, hogy az eredeti tervek (aljzat és villanykapcsoló) mellett „az elektromos vezetékek (kötés, doboz) és a […] lámpatestek […] cseréje is szükséges.”

Végül az (5) akadálymentesítéssel kapcsolatban a szerződés teljesítése során jelentkező új feladatként határozták meg a bejárati ajtó pengefala egy síkba hozását és „az épület fronthomlokzatával, és ennek következtében a gázengedélyező hatóság új előírásának való megfelelést.” A Döntőbizottság ezen indokkal kapcsolatban kiemelte, hogy az ajánlatkérő számolt az akadálymentesítéssel is, hiszen a felhívás 4. pontjában rögzítette, hogy a „házat úgy szükséges felújítani, hogy akadálymentes legyen”. Ajánlatkérő az előre nem láthatóságot többek között a műszaki ellenőre által tett nyilatkozattal kívánta alátámasztani.

A határozatban a Döntőbizottság felhívta a figyelmet az ajánlatkérőnek az eljárások alapos előkészítésével kapcsolatos felelősségére, valamint arra, hogy ajánlatkérőt alapelvi jelleggel kötelezi a Kbt., hogy „a közpénzek felhasználásakor a hatékony és felelős gazdálkodás elvét szem előtt tartva járjon el, ebből eredően beszerzési igényét pontosan és egyértelműen kell meghatároznia úgy, hogy az ajánlati ár versenyeztetésére a megvalósítandó feladatok valamennyi eleme tekintetében legyen lehetőség”. Ismertette továbbá, hogy az ajánlatkérőnek az eljárások előkészítése körében törekednie kell a szerződésmódosítás elkerülésére, amelyekkel összefüggésben megállapította, hogy ez a tárgyi esetben „azt jelenti, hogy a szerződés szakszerű és eredményes teljesítéséhez szükséges összes felmerülhető tényezőt számba veszi és ezeket a tételes költségvetés részévé kell tennie”.

A Döntőbizottság ezt követően a szerződésmódosítással érintett egyes feladatokat elemezte és megállapította, hogy „sem (5) a beltéri ajtó, sem a pengefal miatti gázcsatlakozási kiépítés, sem (3) a lámpatestek, sem (1) a villamos bojlerek nem voltak a közbeszerzési eljárás előkészítésekor az ajánlatkérő elől elzárva”, azzal,„hogy ezek állapota érinti a felújítást az ajánlatkérő számolt, miképp az (5) akadálymentesítéssel is, hiszen a feladatokat szerepeltette a közbeszerzési dokumentumokban is.” Az (3) elektromos vezetékek, mint valóban elzárt munkaterület tekintetében sem állta meg a helyét a szerződésmódosításban írt indoklás, miszerint az új feladatok elvégzésének szükségessége bontáskor derült ki, mivel a közbeszerzés Kbt. 28. § (1) bekezdésével adekvát előkészítésekor az ajánlatkérő akkor járt volna el a „megfelelő” gondossággal, ha az elektromos vezetékek részletes vizsgálatát is elvégzi és ezek valós állapotának megfelelően tervezi meg a beruházást.

Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a kezdeményezés [1.] kérelmi eleme körében megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 28. §-t. Határozatával a Döntőbizottság megerősítette azon álláspontját (D.8/10/2020, D.13/15/2020, D.6/9/2020) miszerint ajánlatkérőnek kiemelkedően magas a felelőssége a közbeszerzési eljárások megfelelő és alapos előkészítése körében. A döntőbizottsági gyakorlat vizsgálata alapján könnyen igazolva láthatjuk azon kijelentést, miszerint a jogszerű közbeszerzési eljárás (egyik) kulcsa a közbeszerzési eljárások teljeskörű és alapos műszaki előkészítettsége.

A határozat alapját képező jogorvoslati kezdeményezés [2.] kérelmi eleme egyébként a fentiekben bemutatott munkák pótmunka vagy többletmunka jellegét érintette és az ezekkel összefüggésben jelentkező többletköltségek szerződésmódosítás keretében való elszámolhatóságát vitatta. Az ajánlatkérő által előterjesztett megalapozott eljárási kifogásra tekintettel ezen kérdésekre sajnos nem kaptunk választ.

Végezetül tehát nincs más hátra, mint levonni a következtetésünket. Meglátásunk szerint szigorodni látszik a közbeszerzési intézményrendszer szereplőinek joggyakorlata a szerződésmódosítások jogszerűségének megítélésével kapcsolatban azzal, hogy ajánlatkérőknek az előre nem láthatóság bizonyítása mellett azt is tudnia kell bizonyítani, hogy az eljárás alapos előkészítettsége körében megfelelően járt el és a szerződés módosítása nem ezen kötelezettsége megsértésének következménye.

Ha közbeszerzéssel kapcsolatos kérdése, problémája merülne fel, forduljon szakértőinkhez bizalommal.